Является ли коронавирус форс-мажором, и что это дает турбизнесу
Как вести переговоры с туристом и кто должен возвращать деньги? Комментарии юриста.
Эпидемия (а теперь уже пандемия) коронавируса — уникальный прецедент для туристической отрасли. В считанные дни для туристов были закрыты многие страны, причем на разных правовых основаниях, авиакомпании прекращают полеты, а туристы требуют возврата полной стоимости туров.
Последнее — особенно болезненное последствие для всего турбизнеса. Коронавирус является безусловным форсмажором, но как это влияет на переговоры с туристами по вопросу возврата денежных средств? Как строить разговор с клиентами? Нужно ли возвращать полную стоимость, если туры в ту или иную страну не признаны небезопасными, но попасть в нее нереально из-за закрытых границ или отмененных рейсов?
На эти вопрос ответил основатель юридической компании «Юристы для турбизнеса Байбородин и партнеры» Александр Байбородин.
Что такое «форс-мажор» в законодательстве?
Понятие «форс-мажор» (обстоятельство непреодолимой силы) определяется в соответствии с пунктом 3 статьи 401 ГК РФ:
«Если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств».
Согласно Постановлению Президиума ВАС от 21.06.2012 N 3352/12 по делу N А40-25926/2011-13-230 под чрезвычайностью понимается следующее: «исключительность, выход за пределы „нормального“, обыденного, необычайность для тех или иных жизненных условий, что не относится к жизненному риску и не может быть учтено ни при каких обстоятельствах».
В соответствии с абзацем 3 пункта 8 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 г., № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств», непредотвратимым обстоятельством понимается то обстоятельство, при наличии и действии которого, любой участник гражданского оборота, осуществляющий аналогичную с должником деятельность, не мог бы избежать наступления этого обстоятельства или его последствий.
Для внешнеторговых контрактов примерный перечень обстоятельств непреодолимой силы установлен в пункте 1.3. Положения о порядке свидетельствования ТПП России обстоятельств непреодолимой силы (приложение к постановлению Правления ТПП РФ от 23.12.2015 N
В частности, к обстоятельствами непреодолимой силы относятся: стихийные бедствия (землетрясение, наводнение, ураган), пожар, массовые заболевания (эпидемии), забастовки, военные действия, террористические акты, диверсии, ограничения перевозок, запретительные меры государств, запрет торговых операций, в том числе с отдельными странами, вследствие принятия международных санкций и другие, не зависящие от воли сторон договора (контракта) обстоятельства.
Таким образом, очевидно, что эпидемия коронавируса относится к обстоятельствам непреодолимой силы (форс-мажору).
Какие последствия влечет форс-мажор, и можно ли в его случае не возвращать деньги?
Во-первых,в случае форс-мажора у турфирм появляется возможность требовать авансы у поставщиков услуг (например отелей или авиакомпаний), ссылаясь на то, что услуги по авансированным оплатам так и не были оказаны, а форс-мажор — как указано выше — не дает права «просто взять и удержать оплаты». Если турфирма в связи с форс-мажором и возникшей невозможностью оказания услуг поставщиком, утратила интерес к предоплаченным услугам поставщиков — у нее есть полное право потребовать от поставщика возврата аванса.
Согласно пункту 9 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 года, № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств».
Наступление обстоятельств непреодолимой силы само по себе не прекращает обязательство должника, если исполнение остается возможным после того, как обстоятельства исчезли.
Кредитор не лишен права отказаться от договора, если вследствие просрочки, возникшей в связи с наступлением обстоятельств непреодолимой силы, он утратил интерес в исполнении. При этом должник не отвечает перед кредитором за убытки, причиненные просрочкой исполнения обязательств вследствие наступления обстоятельств непреодолимой силы.
Здесь мы еще раз подчеркнем важность формулировки в договоре с поставщиками. В разделе форс-мажор рекомендуется предусмотреть реальные действия сторон в случае форс-мажора, в том числе — порядок и сроки возврата денежных средств.
До случая с коронавирусом, по нашим наблюдениям, «форс-мажор» был самым «заброшенным» разделом договоров, которые никто из турфирм особо не читал.
Во-вторых, форс-мажор влечет отсутствие ответственности турфирм за неисполнение принятых на себя обязательств.
Таким образом, если отмена поездки туристов в связи с коронавирусом повлекла дополнительные убытки туристов, то они не вправе требовать возмещения таких дополнительных убытков от турфирмы. Не вправе они требовать и компенсации морального вреда в связи с отменой поездки по указанным выше основаниям.
В-третьих, обстоятельства непреодолимой силы, по общему правилу влекут применение статьи 781 Гражданского кодекса РФ, которая позволяет удерживать фактически понесенные расходы:
В случае, когда невозможность исполнения возникла по обстоятельствам, за которые ни одна из сторон не отвечает, заказчик возмещает исполнителю фактически понесенные им расходы, если иное не предусмотрено законом или договором возмездного оказания услуг.
То есть в случае форс-мажора по общему правилу исполнитель услуг может удерживать фактически понесенные расходы.
Исключение составляют страны, где угроза безопасности признана официально в порядке ст. 14 Федерального закона «Об основах туристской деятельности в РФ».
Форс-мажоры бывают разные. В туризме свой особенный путь.
В туризме, наряду с общими нормами о форс-мажоре применяется особенная статья — это статья 14 Федерального закона «Об основах туристской деятельности в РФ»
В случае возникновения обстоятельств, свидетельствующих о возникновении в стране (месте) временного пребывания туристов (экскурсантов) угрозы безопасности их жизни и здоровья, а равно опасности причинения вреда их имуществу, турист (экскурсант) и (или) туроператор (турагент) вправе потребовать в судебном порядке расторжения договора о реализации туристского продукта или его изменения.
Наличие указанных обстоятельств подтверждается соответствующими решениями (рекомендациями) федеральных органов государственной власти, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, принимаемыми в соответствии с федеральными законами.
При расторжении до начала путешествия договора о реализации туристского продукта в связи с наступлением обстоятельств, указанных в настоящей статье, туристу и (или) иному заказчику возвращается денежная сумма, равная общей цене туристского продукта, а после начала путешествия — ее часть в размере, пропорциональном стоимости не оказанных туристу услуг.
Уже много сказано о плохом. Коротко:
- Действительно, в статье 14 есть указание на то, что при расторжении договора туристу возвращается вся оплаченная по договору сумма.
- Действительно, если турист обратится в суд, высок шанс вынесения решения в его пользу.
- Дальше — больше, масла в огонь подлили высшие судебные инстанции, указав, что несмотря на то что законом предусмотрен именно судебный порядок расторжения договора по статье 14, турфирмы — по мнению суда — должны возвращать деньги просто так без суда, а в ином случае платить штрафы и неустойки за несвоевременный возврат.
Но есть и хорошее
Во-первых, статья 14 Закона «Об основах туристской деятельности» предусматривает права турагента и туроператора требовать внесения изменений в договор.
А потому турагент и туроператор имеют полное право потребовать изменения сроков совершения путешествия, замены направления, оставить предоплату авансом.
Еще раз, право требовать изменений в договор — это право турфирм, установленное законом, ничуть не «хуже» права туриста требовать расторжения договора!
Во-вторых, строго говоря закон не предусматривает обязанности турфирм расторгать договор и возвращать 100% оплаты без суда.
Да, к большому сожалению, Роспотребнадзор и ряд судебных инстанций придерживаются иной точки зрения. Однако, никто не может запретить турфирме трактовать закон так, как ей это кажется правильным.
И позиция «закон предусматривает судебный порядок расторжения договора» — это тоже вполне юридическая и имеющая право на существование позиция.
В-третьих, нужно понимать, что отмена поездки, в страны, куда въезд невозможен фактически, автоматически еще не влечет применения статьи 14 и позволяет турфирмам удерживать фактически понесенные расходы.
Таким образом, ключевую роль играет не фактическое положение в стране, а формулировки и заявления на сайтах государственных органов России.
В каких странах признана угроза безопасности?
В настоящий момент 13 марта 2020 года угроза безопасности официально подтверждена только в следующих странах.
- Китай
- Италия
- Южная Корея
- Иран
Угроза безопасности в иных странах в порядке ст. 14 Федерального Закона «Об основах туристской деятельности в РФ» не подтверждена.
Таким образом и оснований для категоричных требований о возврате 100% стоимости поездки по другим странам у туристов не имеется.
Является ли основанием для 100% возврата запрет в выдаче виз или запрет въезда иностранцев в ту или иную страну?
Формально — нет, не является.
При наличии угрозы безопасности в стране временного пребывания, в заявлении уполномоченного государственного органа должно содержаться однозначное и ясное признание наличия такой угрозы.
Для сравнения достаточно посмотреть на заявления Ростуризма по странам, где угроза была официально подтверждена.
Таким образом, турфирмы вправе ссылаться на ст. 781 ГК РФ, предусматривающую возмещение фактически понесенных расходов:
В случае, когда невозможность исполнения возникла по обстоятельствам, за которые ни одна из сторон не отвечает, заказчик возмещает исполнителю фактически понесенные им расходы, если иное не предусмотрено законом или договором возмездного оказания услуг.
С другой стороны, очевидны судебные риски. Ведь помимо процитированной статьи 781 ГК РФ, действуют и другие статьи законов (которые мы не будем здесь писать по понятным причинам), которые, напротив, дают определенные аргументы для туриста, требующего полный возврат.
Стоит принимать во внимание и возможный настрой судей на взыскание с турфирм оспариваемых сумм, поскольку отмена поездки туристов связана не с изменением планов, и даже не с болезнью, а с отсутствием возможности посетить страну.
С другой стороны, в ответ можно будет говорить о рекомендациях Ростуризма и о фактической возможности договариваться «по-хорошему» без суда, и отказе туриста от таких договоренностей на свой страх и риск.
Значение указов мэра о карантине или о признании форс-мажора — равноценны ли они ст. 14? А что с «внутренними» запретами государственных учреждений?
Указы мэра о карантине не подтверждают наличие в стране угрозы безопасности туристам в порядке ст. 14 Федерального Закона «Об основах туристской деятельности в РФ».
Тоже самое можно сказать о свежем указе о признании форс-мажорной ситуации. Напротив, на наш взгляд, этот указ еще раз говорит скорее об отсутствии ответственности турфирм (которые ничем не хуже иных хозяйствующих субъектов) за неисполнение обязательств.
Тоже самое можно сказать о внутренних распоряжениях учреждений, организаций, школ и так далее.
Таким образом, ни один вид указанных выше распоряжений сам по себе не влечет обязанности турфирм по 100% возврату денежных средств.
Кто возвращает деньги туроператор или турагент?
Здесь в законе «белое пятно»: кто конкретно возвращает деньги туристу при расторжении договора в законе не написано.
К счастью для агентов. судебная практика больше идет по пути взыскания денежных средств с основного исполнителя — то есть туроператора.
То есть принцип «агент не обязан возвращать из своих (пока возврат не сделает туроператор)» — в целом работает и находит понимание в суде.
Однако расслабляться агентам тоже не стоит.
Причин, по которым меч правосудия может обрушиться на турагентов, также хватает.
«Не пришли в суд на процесс, не ответили вовремя на претензию туриста, не заключили договор со знакомым туристом, не указали в договоре оператора (или указали неполно), не указали в договоре существенные условия договора» — любая из этих причин может усложнить для агента рассмотрение дела в суде и повышает риски взыскания всей суммы именно с агента.
Итого, постараемся суммировать все что нужно запомнить о форс-мажоре и правовых последствиях коронавируса:
- Форс-мажор создает для поставщиков услуг (отелей или авиакомпаний) обязанность по возврату турфирмам аванса
- Форс-мажор (ст. 401 ГК РФ) освобождает турфирмы от ответственности за нарушение обязательств
- Общим последствием форс-мажора может быть с. 781 ГК РФ, с удержанием ФПР
- Форс-мажор в туризме, помимо статей 401 и 781 ГК РФ регулируется статьей 14 отраслевого закона.
- Статья 14 предусматривает права не только туриста, но и турфирм требовать изменения договора — например переноса сроков совершения поездки.
- Статья 14 устанавливает судебный порядок расторжения договора.
- Нужно быть готовым, что почти все суды и госорганы трактуют статью 14 «однобоко», как предусматривающую право туристов потребовать 100% возврата без всякого суда.
- Далеко не во всех странах, где есть коронавирус, признана официально угроза безопасности туристам. А потому у турфирм нет обязанности по возврату 100% полученной по договору суммы.
- Возврат денежных средств осуществляется по поручению и за счет туроператоров. Однако агентам стоит быть настороже и не допускать «глупых» ошибок.
Все указанное выше является сугубо авторской точкой зрения, основанной на желании помочь турфирмам.
Любая турфирма, отказывающая туристам в возврате денежных средств, должна осознавать возможные риски, связанные с участием в суде и риском неблагоприятного исхода такого суда.
Нужно понимать, что на любое утверждение автора выше, общества защиты прав потребителей и туристов «выкатят» свои контраргументы.
Однако в ряде турфирм вопрос возврата или удержания денег может быть вопросом жизни и смерти.
В этом случае им однозначно потребуются аргументы для полного или частичного удержания оплаты.
Только важное. Только для профи.
1). Приоритетным регулированием возникших отношений является регулирование именно отраслевым законом (в нашем случае ФЗ 132 "Об основах туристской деятельности в РФ"), содержащим нормы гражданского права (Определение Верховного Суда РФ от 25.04.2017 N 14-КГ17-6).
Статья 401 (п.3) ГК РФ (о которой пишет сей автор) начинается со слов (Если иное не предусмотрено законом или договором.....если надлежащее исполнение оказалось невозожным вследствие непреодолимой силы...). У нас ИНОЕ предусмотрено в ФЗ 132 (ст.14).
Кроме этого. Байбородин опускает такие нормативно-правовые акты, как "ГОСТ 32611-2014. Межгосударственный стандарт. Туристские услуги. Требования по обеспечению безопасности туристов" (введен в действие Приказом Росстандарта от 26.03.2014 N 228-ст), где указано в п. 3.2., что "безопасностью туристской услуги считается отсутствие недопустимого риска, нанесения ущерба жизни, здоровью и имуществу туристов во время совершения путешествия (экскурсии), а также в местах пребывания на маршруте.
Закон РФ от 7 февраля 1992 года "2300-1 "О защите прав потребителей" безопасность услуги заключается в безопасности для жизни, здоровья, имущества потребителя и окружающей среды как самой услуги, так и процесса ее оказания.
Так вот уже изначально, я так думаю, защищая интересы ТО, Байбородин вводит Всех Вас в заблуждение, указывая общую норму права, без указания специальной, имеющей большую и высшую силу значимости, и применяя ФПР, то противоречит ст.14!
2). РЕКОМЕНДАЦИЯ РОСТУРИЗМА -ГРАНИТ, И НИКАКИХ ГВОЗДЕЙ! Правовая позиция в судебной практике уже сложилось по поводу писем (решений Ростуризма), в частности в п.6 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 4 (2019), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 25.12.2019), говорит нам о том, что "сообщение Ростуризма о возникновении в стране (месте) временного пребывания туриста угрозы безопасности его жизни и здоровью, опубликованное до начала его путешествия, является основанием для расторжения договора о реализации туристического продукта и возврате туристу уплаченной им по договору суммы».
Это же и указано пунктом 5.3.2 Положения о Ростуризме, где установлено, что Ростуризм информирует в установленном порядке туроператоров, турагентов и туристов об угрозе безопасности туристов в стране (месте) временного пребывания.
Таким образом, Ростуризм является федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на принятие решений в сфере туризма и туристской деятельности, включая принятие решений по вопросам угрозы безопасности туристов в стране или месте временного пребывания, и информирование об этом туроператоров, турагентов и туристов. НИ О КАКИХ ФОРС-МАЖОРАХ РОСТУРИЗМ НЕ МОЖЕТ УВЕДОМЛЯТЬ! Этого права нет у него в рамках закона! Данный функционал также не подменяется ни одним из иных органов исполнительной власти (Роспотреб, МИД, ТПП и т.д.).
РОСТУРИЗМ СЛУЧАЙ С КОРОНОВИРУСОМ ФОРС-МАЖОРНЫМ НИ В ОДНОЙ СТРОКЕ НИ В ОДНОМ ИЗ СВОИХ СООБЩЕНИЙ НЕ ПРИЗНАЛ (перечитывал многократно)!
Указ Мэра Москвы предписан к отдельному субъекту РФ и не может толковаться расширительно вне ФЗ 132 ко всей туристской отрасли!
В силу вышеизложенного- Статья Байбородина сводится к уклонению от ответственности туроператоров, указывая на лазейки, но по закону-они все ничтожны!
Указанием на применение "Положения о порядке свидетельствования Торгово-промышленной палатой Российской Федерации обстоятельств непреодолимой силы (форс-мажор)" (приложение к постановлению Правления ТПП РФ от 23.12.2015 N 173-14)- в даном случае недопустимо, поскольку противоречит отраслевому закону.
С уважением, коллеги!
Вы предлагаете нам всем бесплатно работать (при очевидном форс-мажоре и полном отсутствии нашего влияния и связи с ситуацией?)
Конкретно можете ответить на вопрос - как сохранить комиссию турфирме? ТО и так я думаю получат свои ФПР, это довольно очевидно и однозначно справедливо.